Ризики забезпечення тендерної пропозиції

Ризики забезпечення тендерної пропозиції

Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі, якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. (частина 1 статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» - далі Закон).

Формою забезпечення тендерної пропозиції є безвідклична та безумовна банківська гарантія.  Статті 560 – 569 Цивільного кодексу України регламентують правові засади гарантії.

Статтею 24 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначені випадки повернення та неповернення забезпечення тендерної пропозиції, тобто банківської гарантії.  

Частина 3 цієї статті передбачає, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

При цьому забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі (ч. 4 ст. 24 Закону):

- закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Найбільш поширеною проблемною ситуацією є, коли учасники, визначені замовником переможцями не надають документи необхідні для укладання договору, передбачені статтею 17 Закону, у визначений термін, у зв’язку з чим їх пропозиція відхиляється відповідно до п.2 ч.1 статті 30 Закону.  

При цьому, Замовник не укладає договору про закупівлю з жодним учасником, які подали тендерні пропозиції та відміняє торги у відповідності до ч.1 статті 31 Закону  у зв’язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом або відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник вважає це випадком, який надає йому право отримати кошти за банківською гарантією, а учасники вважають, вимогу Замовника безпідставною у зв’язку з не укладанням договору з жодним учасником тендеру.   

Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, як повноважний орган, виклало свою позицію щодо цього приводу у відповіді на запит учасника 1044/2018  та вважає, що частиною третьою статті 24 Закону встановлено імперативну норму щодо неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

В деяких випадках банки задовольняють вимогу Замовника щодо отримання коштів за банківською гарантією за неведеним випадком, в деяких випадках відмовляють не вважає це гарантійним випадком.

Судова практика теж не має однозначної позиції з цього випадку. 

Розглянемо два протилежних рішення суду.

Апеляційний господарський суд у справі № 910/11602/18 своєю постановою від 26.04.2019 задовольнив позовні вимоги замовника щодо стягнення забезпечення тендерної пропозиції, скасувавши рішення першої інстанції, яким було відмовлено у задоволенні позову.

Рішення першої інстанції було обґрунтоване тим, що торги було відмінено на підставі абз.7 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Отже, в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників у замовника відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, а у гаранта відсутній обов'язок з її сплати.

За вказаних обставин, місцевий суд дійшов висновку, що керуючись умовами Гарантії та Положення, п.3.4 розділу 3 Тендерної документації, наведена Позивачем підстава закінчення процедури закупівлі не є гарантійним випадком та, відповідно, не є підставою для виплати тендерного забезпечення Відповідачем на вимогу Позивача.

Апеляційний суд не погодився з висновком місцевого суду, що у даному випадку підлягають застосуванню абз.4 ч.4 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», п/п.9 п.3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15.12.2004р. №639, та п.3.4. розділу 3 тендерної документації, відповідно до яких в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників у замовника відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, оскільки таке забезпечення повертається учаснику.

Відповідно до абз.4 ч.4 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів в разі закінчення процедури закупівлі та не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Як вбачається із матеріалів справи, договір за результатами торгів між Позивачем та Третьою особою укладено не було саме у зв'язку з невиконанням Третьою особою вимог закону та тендерної документації, щодо подання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказані відносини підпадають під регулювання норми абз.4 ч.3 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

При цьому, підставою для повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику відповідно до абз.4 ч.4 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» є інші обставини, які не вказані у ч.3 та 4 вказаної статті.

За вказаних обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про наявність визначених законом та гарантією №10203/18-ТГ від 06.06.2018р. підстав для задоволення вимог Позивача про стягнення з Відповідача як гаранта тендерного забезпечення у сумі 117544,00 грн, у зв'язку із ненаданням Третьою особою документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зазначене рішення було прийнято незважаючи на наявність позиції Верховного суду України яка є протилежною та відповідає рішенню першої інстанції за цим спором.

Постановою Касаційного господарського суду Верховного суду від 11.06.2018 у справі №  910/18956/17 відмовлено замовнику у стягнення коштів за банківською гарантією, виходячи з того, що у відповідності до вимог ч. 4 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, якщо процедуру закупівлі завершено в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Встановивши, що торги відмінено у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, а договір про закупівлю не укладено з жодним з учасників, суд апеляційної інстанції у цій справі дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, учасники тендерів повинні усвідомлювати негативні наслідки недотримання положень та процедур законодавства про публічні закупівлі.

Наразі існує проект законодавчого акту щодо внесення змін до Закону «Про публічні закупівлі» і доцільно його додати положеннями, які врегулювали вищезазначені неоднозначні трактування випадків повернення та неповернення забезпечення тендерної пропозиції та відміни торгів.

Керівник обласного підрозділу ГО «Українська конкурентна палата»,  правник, практик антимонопольного права та законодавства про публічні закупівлі

Юнона Маріна