На просторах інтернету є забагато статей щодо аутсорсингу та аутстафінгу, їх відмінностей та сфер застосування.
У зв’язку з цим метою цієї статті є саме проведення аналізу законодавства України щодо цих двох понять та надання рекомендацій щодо практичного застосування відносин аутсорсингу та аутсафінгу при здійсненні підприємницької діяльності.
Перш за все хочеться відзначити, що суди, посилаючись на правовий висновок Верховного Суду, висловлений, зокрема, в постановах від 17 квітня 2018 року у справі № 826/14549/15, від 06 лютого 2018 року у справі № 816/166/15-а, від 13 серпня 2020 року у справі №520/4829/19, від 21 жовтня 2020 року у справі №140/1845/19, фактично визнають, що залучення працівників за договорами аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу) є можливим.
Хочеться зауважити, що наше адвокатське об’єднання з перших днів свого заснування співпрацювало з підприємствами саме на умовах так званого аутсорсингу. Але, якщо подивитись на наші договори, то вони називаються договорами про надання послуг в сфері права.
Чому так?
Тому що це іноземне слово не міститься в нашому законодавстві, та по суті відносини з аутсорсингу можуть будуватись:
або на підставі договору про надання послуг, що регламентується главою 63 ЦК України;
або на підставі договору підряду, відносини з якого регулюються главою 61 ЦК України.
Отже, якщо виконавець зобов'язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, то має бути укладений договір про надання послуг.
Прикладами можуть бути договори про надання юридичних послуг, бухгалтерських послуг, організації кадрового обліку, клієнтської підтримки, вантажоперевезень, послуг з прибирання приміщень, обслуговування комп’ютерної техніки, тощо.
Відносити з аутсорсингу залюбки використовуються як великими підприємствами, так і підприємцями. Навіщо підприємцю приймати на роботу бухгалтера, юриста, чи IT спеціаліста, та платити кожному досить значну заробітну плату, якщо можна просто укласти договір про надання послуг (аутсорсінгу) та отримувати послуги в необхідному об’ємі лише коли це потрібно, заощаджуючи при цьому кошти, оскільки не потрібно ні робоче місце організовувати, ні відповідати за співробітників, та і ціна таких послуг зазвичай значно менша, ніж заробітна плата конкретного спеціаліста.
При цьому надавати послугу може як виконавець особисто, так і відповідно до ч. 2 ст. 902 ЦК України, залучити до виконання договору про надання послуг на іншу особу. Важливо, що за таку особу відповідальність несе особа, з якою укладений договір (це може бути як ФОП, так і юридична особа).
Отже, при укладанні договору аутсорсингу при отриманні послуг необхідно керуватись положеннями глави 63 ЦК України.
Якщо ж є потреба в виготовленні, обробці, переробці, ремонті речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, то має укладатись договір підряду, керуючись вимогами, викладеними у главі 61 ЦК України.
Податківці в свою чергу можуть вбачати в таких послугах ухилення від сплати податків, тому дуже важливо правильно підібрати вид договору – про надання послуг чи підряду, але й оформити документи, що підтверджують отримання послуг, виконання робіт, зокрема акти.
Як і поняття аутсорсингу, так і поняття аутстафінгу в законодавстві України не закріплене, проте такі відносини на практиці регулюються нормами ч. 1, 3 статті 36, п. 1,3 ч. 1 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення", пп. 14.1.183 п. 14.1 статті 14, пп. «г» п. 186.3Податкового кодексу України.
Так, норми статті 39 Закону України "Про зайнятість населення", що регулюють правовідносини, які виникають під час провадження діяльності суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, є тотожними правовій природі договору аутстафінгу.
Згідно з пп. 14.1.183 п. 14.1 статті 14 Податкового кодексу України послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.
Відповідно до ч. 1 статті 36 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, регулюється цим Законом та іншими законодавчими актами України.
Згідно з ч. 3 статті 36 Закону України "Про зайнятість населення" перелік суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
За приписами п. 1 ч. 1 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.
У п. 3 ч. 1 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" передбачено, що суб`єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані:
1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;
2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;
3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;
4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на користь працівника;
5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.Наведеними нормами законодавства встановлено, що юридична особа, яка здійснює наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, повинна укласти з такими працівниками трудові договори.
Згідно з пп. «г» п. 186.3 ПКУ місцем постачання послуг з надання персоналу, у тому числі якщо персонал працює за місцем здійснення діяльності покупця, вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або – у разі відсутності такого місця – місце постійного чи переважного його проживання.
Ми в свої практиці ще у 2016 році почали стикатись з запитами клієнтів щодо укладання ними договорів аутстафінгу. Поняття було нове, практика не напрацьована, проте, проаналізовавши законодавство, ми надали висновок, що це можливо і наші клієнти почали активно використовувати такий персонал в своїй діяльності.
Але потім податківці почали масово донараховути податки та визнавати такі відносини між нашими клієнтами та персоналом від фірми-аутстафера трудовими та накладати штрафи за залучення неоформлених працівників. Суди при цьому часто ставали на сторону податківців. Як на сьогодні виглядає судова практика щодо відносин з аутсафингу, було докладно проаналізовано в статті «Судова практика з аутстафінгу», що була опублікована у № 13 від 1 квітня 2021 року у виданні Ліга&Закон, та залишається по суті незмінною.
Зважаючи на наш досвід рекомендуємо у випадку укладання договору аутстафінгу, складати між сторонами договору також такі документи:
- Доручення (заявка) в довільній формі, яку буде заповнювати замовник для надання йому персоналу;
- заяву співробітника про ознайомлення з умовами роботи і з умовами договору аутстафінгу;
- згода персоналу змінити робоче та приступити до виконання доручень замовника;
- додаток до договору "Перелік персоналу, допущеного до виконання завдань замовника";
- протокол узгодження ціни послуг аутстафінгу;
- акти виконаних послуг;
- акти приймання-передачі документів.
При цьому персонал при проведені перевірки контролюючих органів має вірно вказувати назву роботодавця (тобто фірми-аутстафера) і знати умови своєї роботи в ній.
Важливо! Згідно ст.31 КЗпП "Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи не обумовленої трудовим договором". Тобто, зміст доручення замовника не повинен суперечити умовам трудового договору з працівником, укладеним фірмою-аутстафером.
Відповідно до ст. 6 ЦК України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Згідно зі ст. 7 ЦК України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі".
Приписами ч. 1 ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Отже, не зважаючи на відсутність прямого визначення термінів «аутсорсинг» та «аутстафінг» в українському законодавстві, використання таких видів договорів в господарський діяльності можливеОлена Радтке, керуючий партнер адвокатського об'єднання «Радтке-Прядко і партнери», член ради в комітеті з питань верховенства права НААУ
